系统效率89%！这次领跑者投标会出现吗？

[7] 从世界范围司法知识的研究谱系看，司法日常话语的"文学化"，亦为盲点。

德国现代学者Otto Kirchheimer认为，现代法治几乎是个"默契和随心所欲的混合物"。美国学者M·维尔指出，与法治密切关联的分权理论在历史上和劳动分工、职业专业化需求、利益配置有着重要关系

第一，奥斯丁式的法的定义，似乎只能说明部分的法律现象，尤其是义务性的法律现象，而无法说明授权性质的法律现象。参见David Walker, The Oxford Companion to Law, Clerendon Press, Oxford:1980, p. 54。书名: The Province of Jurisprudence Determined 作者: John Austin 出版:Wilfrid Rumble Cambridge: Cambridge University Press, 1995 评论人，译者：刘星 〔5〕参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5thed., revised and edited by Robert Campbell, John Murray,London: 1885, Vol. I. pp. 85—86。〔6〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 79, 89, 91, 330? 〔7〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 92—93,96? 〔8〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp.89 ? 〔9〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 91，178? 〔10〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 91—93? 〔11〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 96，97? [12〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 89? 〔13〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 178—179?这里之所以说基本上，是因为奥斯丁提过命令的制定者可以是政治上的绝对优势者，也可以是政治上的次等优势者，也可以是享有法律权利的个人。功利原则，可以诊断社会的疾病，同时，可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。

例如，英国学者W. L. Morison专门撰写了《约翰·奥斯丁》（W. L. Morison, John Austin, Edward Arnold,London: 1982）。为了解决难题，奥斯丁认为，我们应该树立标准，但是这一标准却应该是功利的原则，亦即实实在在的善乐（happiness or good），而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的权利、公平、正义之类的伦理标签，或者粉饰。我们使用语词的目的，在于解决我们的问题。

例如，作为社会历史研究的学者，法国学者涂尔干（Emile Durkheim）和德国学者韦伯（Max Weber）尽管意识到社会历史发展是双重性质的，即一方面是有积极效应的，另一方面是有负面效应的，但是在总体上却认为社会历史的发展是从消极走向积极的，在"走向"的过程中积极效应可以抵消负面效应产生的不利作用。我们是借助语言来张扬法治的。一方面是"先进强势"的国家向"落后弱势"的国家鼓吹"现代法治"是如何与工业进步、科技发达密切联系在一起的，从而，在展示自己的实力的同时也向后者展示"现代法治"的魅力，将"现代法治"带入后者的具体地缘。基于特定历史语境中的各个方面（比如观念、利益等等）制约，我们总是深受社会存在影响的，也因此产生了相关的政治道德观念和法律意识形态策略。

[13] 当然，"现代化"也表达了一种状态的存在，比如，充分的工业化、健全的法治化等等。在社会实践的运作中，"现代性观念"因而导致了现代性的社会行动，而作为意识形态的理论话语从而树立了社会实践活动的运作路标。

"现代性"一词的意思是在说明，社会历史固然是复杂的，但是，从整体上来看，存在着一种循序渐进的发展前进模式，这一模式在历史的某一时刻出现了，并且，随着各种社会之间的交互作用，[9]这一模式逐渐呈现了"代表性"和"旗帜性"，从而率领着各种社会在不同的时间段走向相同的目的地。"规则的治理"基本上是一个神话。[15]当然，由于各个地区或者各个民族国家的发展有快速和缓慢的样式或形态，"现代性观念"相信，余下的问题便是"最高形态"的社会如何向其他地区或民族国家进行伸延和"统率"，无论这种伸延和"统率"是以殖民战争的扩张形式作为表现的，还是以其他较为"温和文明"的扩展形式作为表现的。第一，国家的管理必须受自己制定的法的约束，这是暗含法的至高无上。

本文认为,现代性观念是存在问题的,它遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性,容易使人们对社会的建设方案出现片面的、直线的、纯粹的理解,容易使人们对社会建设方案的他者要素视而不见。在影响制度建设的因素中，"积极建设"的观念当然是重要的。第三，独立的法官可以依据法控制国家的干预。[24] 比如中国古代就有自己的"法治"理论，西方古希腊也有自己的法治理论。

在分析"现代性观念"的问题的时候，我将会指出，尽管"现代法治"作为观念在当下中国是极为具有积极意义的，而且，对法治现代化的总体建设方案大加批评也是徒劳无益的，但是，在"现代性观念"操纵下的"现代法治"观念，依然需要我们对之作出某些"诊断式"的分析说明。其本身，就是特定历史条件下的思想意识，是一种忽略自己特定性的特定性产物。

美国学者M·维尔指出，与法治密切关联的分权理论在历史上和劳动分工、职业专业化需求、利益配置有着重要关系。然而，经过分析，我们在某种意义上的确可以宣称或者不得不承认，在法律规则存在的前提下提出权力分立制约和司法独立，实质上是在重要层面上提出"人（更准确地来说是"阶层"）的权力"而非"法的权力"的分享与平衡。

[39] 关于否证"现代性观念"的一个例子阐述，可以参见王铭铭："他者的意义--论现代人类学的后现代性"，载《现代性与中国》，赵汀阳编，广东教育出版社2000年版，第279-313页。早期科学式的社会问题研究者们相信，这些统计数据标明着硬性资料，根据这些可以并且必须信赖的硬性资料，现代社会的相关秩序就能得到比缺乏这类数据的方式更为准确的分析及预测。正是在这个意义上，我又认为，我们在反思现代性观念和现代法治的同时，反思得出的有益结论同样可以通过意识形态策略的运作"进入"社会或说"进入"实践。对现代性观念和现代法治进行诊断式的分析,并不是反对现代化和现代法治在中国当下语境中的推进,在某种意义上,这种分析是为了更好地促进现代化和现代法治在中国有益健康的展开。因为，以权力配置作为表现形式的法治，时常成为了经济权力和政治权力的交易场所"见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。

概括来讲，正是在这个意义上，权力的分立制约和司法独立，其价值远远超过人们一般想象的政治价值。同时，"现代性观念"在社会意识形态中是多层次的，多方面的，尽管有着总体的期待与展望，但是，在细节方面，"现代性观念"也在宣扬支持着枝节的"现代性意识"。

[37]从这个角度来看，"社会力量均衡"理念和"职业科层"理念，是"现代法治"的深层意识形态的核心要素。我们可以看到，现代法治观念从知识领域角度而言主要和政治学以及法学有着重要关联，而近代以降的"政治科学"和"法律科学"已经逐渐成为政法知识的关键词语。

"规则的治理"基本上是一个神话。在与法治有关的知识的语境中，"理性"的意识意味着促成"法治科学"的建立。

在纠纷和争议之中，人们是会基于不同的利益期待和社会观念，对法律问题提出自己的意见或看法。德国学者马克斯·韦伯认为："法和法律过程的一般发展是从通过'法的先知们'进行魅力型的法的默示，到由法的名士豪绅们经验的立法和司法（保留派、法学家的立法和先例立法），进而到由世俗的最高统治权和神权统治的权力进行加强的法律，最后由受过法律教育的人（专业法学家）进行系统的制订法的章程和进行专业的、在文献和形式逻辑培训的基础上进行的'法律维护'。如果各种权力集中于一个机构，那么我们看到的就是独裁或专制，就是潜在的暴政。另一方面，我们还需注意，社会中已经而且不断呈现的修改法律、补充法律、解释法律等等，也从侧面说明"不同理解"随时可能出现的不可避免。

[42] 参见吉登斯：《现代性的后果》，第36页。"[18] 自然，我们还要看到事物变化的复杂一面。

比如，在社会主义性质的意识形态中，资本主义的现代性，必将延续为社会主义的现代性，资本主义的社会形体本身就孕育着社会主义的发展萌芽，从而，必将为社会主义的新型"前进"所超越。因此，强调在另外的历史条件下人民大众的"参与法律"，是强调另外的外行大众利益的同等意义的重要性。

毕竟，对"法治"以及"现代法治"的理解，显然和主张者、解释者所处的当下社会历史条件有着密切联系。事实上，只要我们不断地深入"阅读"社会的现实，以及历史的材料，我们就有能力不断地发现相反的结论，而且，这种相反的结论完全可能指向了社会历史的断裂性和偶然性。

见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第46-47页。[41] 参见吉登斯：《现代性的后果》，第6-7页。但是，我们应该注意，对于社会中的大多数人而言，相当一部分法律规则对他们是陌生的，他们的行为一般而言不是在知道法律规则的情况下依照法律规则来实施的。这意味着，从存在官方的犯罪现象统计分析出现之日起，核对数据本身便成为了国家权力和若干社会组织模式的一个建构因素，国家权力和社会组织在核对数据运用数据的同时也在形成巩固自身。

[7]在当代中国的人文社会科学语境中，"现代性"一词大体来自英语的modernity。进入 刘星 的专栏 进入专题： 现代性 现代性观念 现代法治 法治建设 。

[33] 当然，上面对"现代法治"所作的解读，既有可能是一种深度描述，也有可能是一种过度阐释。在这个意义上，我们可以认为"现代性观念"是对特定的历史材料的"扩张阐释"。

没有一定的经济资源的支持，"知识保持与生产"本身就是难以想象的。就此而言，推进"现代法治意识"，不是一件特别困难的事情，它仅仅是个"战略战术"的问题。